Obowiązkowa gwarancja zapłaty za roboty budowlane

Istotą zaproponowanych rozwiązań jest to, że wykonawca (generalny wykonawca, a także podwykonawcy) może w każdym czasie żądać udzielenia gwarancji za roboty budowlane. Oczywiście, wykonawca nie jest zobowiązany do wystąpienia z takim żądaniem, ale bezwzględny charakter ww. przepisów powoduje, że nie może się on takiego uprawnienia wyzbyć. Zgodnie bowiem z art. 649 [2] k.c. „nie można przez czynność prawną wyłączyć ani ograniczyć prawa wykonawcy (generalnego wykonawcy) do żądania od inwestora gwarancji zapłaty”. Powyższe oznacza, że bez względu na treść umowy zawartej pomiędzy inwestorem a wykonawcą, ten ostatni zawsze może żądać udzielenia zabezpieczenia zapłaty swoich należności. Co więcej, inwestor nie może w takim wypadku odstąpić od umowy – jeżeli powodem byłoby żądanie zabezpieczenia, oświadczenie o odstąpieniu uważane jest za bezskuteczne.

Ustawa ściśle przewiduje formy, w jakich zabezpieczenie może być udzielone. Są to: gwarancja bankowa, gwarancja ubezpieczeniowa, akredytywa bankowa bądź poręczenie banku udzielone na zlecenie inwestora. Ponieważ wszystkie te formy gwarancji zapłaty generują koszty, ustawa przewiduje, że strony ponoszą je w równych częściach.

Przepisy wskazują także maksymalną kwotę zabezpieczenia – można żądać gwarancji zapłaty do wysokości ewentualnego roszczenia z tytułu wynagrodzenia wynikającego z umowy oraz robót dodatkowych lub koniecznych do wykonania umowy, zaakceptowanych na piśmie przez inwestora. Nie ma żadnych przeszkód, aby wykonawca żądał kilku zabezpieczeń w toku procesu inwestycyjnego – ale ich łączna wysokość nie może przekroczyć wskazanego limitu.

Wykonawca wzywając do udzielenia zabezpieczenia, wskazuje inwestorowi termin, nie krótszy jednak niż 45 dni. Jeżeli w ustalonym terminie wykonawca nie uzyska żądanego zabezpieczenia – może on od umowy odstąpić. Brak przedstawienia gwarancji powoduje u inwestora dość dotkliwe sankcje: uważa się bowiem, że odstąpienie (ze skutkiem na dzień odstąpienia) nastąpiło z winy inwestora, który „nie może odmówić zapłaty wynagrodzenia mimo niewykonania robót budowlanych, jeżeli wykonawca był gotów je wykonać, lecz doznał przeszkody z przyczyn dotyczących inwestora” (choć inwestor może odliczyć to, co wykonawca oszczędził z powodu niewykonania robót budowlanych).

Podobne regulacje obowiązywały już wcześniej, gwarancję zapłaty za roboty budowlane przewidywała m.in. ustawa z 9 lipca 2003 r. (DzU z 2003 r. nr 180, poz. 1758). Część jej przepisów została jednak zakwestionowana przez Trybunał Konstytucyjny, który w wyroku z 26 listopada 2006 r. (sygn. akt K 47/04) orzekł o niezgodności z art. 2 Konstytucji RP przepisów art. 4 ust. 4 i art. 5 ust. 1 i 2 ustawy o gwarancji zapłaty za roboty budowlane. Realizując orzeczenie Trybunału, ustawa z 8 stycznia 2010 r. o zmianie ustawy Kodeks cywilny (DzU z 2010 r. nr 40, poz. 222), wprowadza normy dotyczące gwarancji zapłaty do kodeksu (art. 649 [1] do art. 649 [5] k.c.), równocześnie uchylając poprzednią ustawę.

Powyższych przepisów nie stosuje się do umów o roboty budowlane zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy (tj. przed 16 kwietnia).